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21 de Setembro de 2019

3 razões pelas quais a cobrança do ICMS do diferencial de alíquota (DIFAL) é indevida

Saiba como a sua empresa pode se livrar dessa cobrança e economizar muito dinheiro, tornando-se mais competitiva e aumentando suas vendas.

Rafael Rocha Filho, Advogado
Publicado por Rafael Rocha Filho
há 15 dias

No final do ano de 2017, o então governador do Estado de Goiás, Marconi Perillo (PSDB), editou o decreto nº 9.104/2017, na sanha por aumentar a arrecadação estadual, criando uma cobrança nefasta e prejudicando sensivelmente as empresas de Goiás, principalmente as pequenas, denominada de DIFAL.

Os prejudicados, com essa medida, são os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual - MEI.

Esse imposto é cobrado da diferença encontrada entre a alíquota do ICMS de Goiás e a alíquota interestadual, quando o empresário goiano adquirir mercadoria destinada à comercialização ou produção rural e produtos intermediários, material de embalagem e material secundário destinados à utilização em processo de industrialização.

Existem pequenas empresas que estão arcando com um custo mensal de mais de 3 mil reais – em relação a essa cobrança indevida – valor que seria suficiente para contratar mais funcionários, adquirir máquinas, investir em publicidade ou qualquer outra utilidade para o seu negócio crescer e vender mais.

Por que esse tributo é indevido?

Vários são os motivos, desde questões estritamente formais, na elaboração da sua cobrança, até a existência de violação a princípios constitucionalmente. Entre eles, irei elencar três, abaixo.

1º - EDIÇÃO DE DECRETO PARA INSTITUIR NOVO TRIBUTO

Atualmente, a Constituição Federal, estabelece que, para a instituição de um novo tributo, é necessária a edição de Lei Complementar, pela União Federal.

A criação de qualquer outro tributo, não previsto na própria Constituição – que é o caso do DIFAL –, demanda esse tipo de lei, que só pode ser editada pelo Congresso Nacional.

O Estado de Goiás, para incrementar a sua arrecadação, em véspera de ano eleitoral, fez, mediante um decreto, a invenção de um novo tributo, que não existe na Constituição Federal e, quiçá, em nenhum outro Estado do Brasil.

Um decreto, como o feito no território goiano, teve a participação única do Chefe do Executivo Estadual, sendo, assim, manifestamente ilegal, motivo suficiente para representar a ilegalidade da cobrança do DIFAL.

2º - EXISTÊNCIA DE TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

As microempresas e empresas de pequeno porte devem receber um tratamento diferenciado para o cumprimento de suas obrigações tributárias, com a flexibilização das regras tributárias, proporcionando-lhe maior competitividade no mercado. Isso está na Constituição Federal.

A cobrança do DIFAL, entretanto, viola esse tratamento diferenciado. Cria-se, na verdade, mais embaraços e aumentos de custos a quem tem menor capacidade financeira: as microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais.

É um verdadeiro absurdo! Uma covardia, para ser franco. Cobra-se de quem menos tem condições, exigindo-lhes mais. O que pode, facilmente, acarretar no extremo: fechamento das portas.

O que representaria em extinção de postos de trabalho, menor geração de renda, riquezas e recolhimento de tributos, aumento do desemprego e criminalidade.

3º - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS

Na sistemática de cobrança do ICMS, o imposto pago em uma operação anterior deve ser compensado em relação ao valor devido nas operações posteriores, evitando-se o “efeito cascata”.

Ocorre que, os valores pagos, quando da cobrança do DIFAL, não são compensados no valor devido nas operações seguintes, violando a prescrição do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

Mostra-se, assim, mais uma vez a ilegalidade e inconstitucionalidade na cobrança desse “novo tributo”, criado na terra do pequi.

O que pode ser feito?

É possível ingressar com ação perante o Poder Judiciário pedindo a suspensão imediata do pagamento desse tributo e, ao final, pedir a restituição ou compensação do que foi pago, nos últimos 5 anos.

Em várias situações, houve a concessão de medida liminar obrigando que o Estado de Goiás cesse a referida cobrança, veja:

Agradeço a visita.

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